Program flow

25.11.2015

This material is available only in Russian language

Украинское законодательство разграничивает использование программы как объекта интеллектуальной собственности и ее экземпляра при определении роялти

Квалификация платежа как роялти либо как компенсации стоимости товаров, услуг крайне важна для целей налогообложения. В частности, от такой квалификации зависит применение НДС, порядок признания расходов по налогу на прибыль, необходимость удержания налога при осуществлении платежа нерезиденту.
Определение роялти в налоговом законодательстве всегда вызывало неоднозначность при толковании. Для ее устранения в рамках налоговой реформы 2014 года законодатель уточнил определение роялти. Однако вопрос квалификации платежей, связанных с объектами интеллектуальной собственности (ИС), в частности с компьютерными программами, остается актуальным.
 

Налоговое определение
Согласно Налоговому кодексу Украины, под роялти понимается вознаграждение за использование либо предоставление права использования объекта ИС, в том числе и компьютерных программ. При этом не являются роялти, в частности, платежи за:
— использование программы по функциональному предназначению с воспроизведением ограниченного количества копий, необходимых для такого использования (использование конечным потребителем);
— приобретение экземпляров, копий объектов ИС, воплощенных в электронной форме, для использования по функциональному назначению конечным потребителем;
— приобретение вещей (включая носители информации), в которых воплощены или на которых содержатся объекты ИС.
Необходимо обратить внимание, что законодательное определение роялти оперирует словосочетанием «использование объекта ИС». Когда речь идет о платежах, которые не квалифицируются как роялти, употребляются иные словосочетания (копия программы, экземпляр объекта ИС, вещь, в которой воплощен объект ИС). Такой подход к формулировкам не случаен, поскольку использование объекта ИС и использование экземпляра объекта ИС имеют различную суть.
 

Программа — объект ИС
С момента создания программы у ее авторов, как правило, возникает комплекс имущественных и неимущественных прав ИС. Неимущественные права всегда остаются за авторами, а имущественные могут быть переданы в пользование либо отчуждены третьим лицам. Имущественные права на объект ИС позволяют автору использовать объект ИС, разрешать либо запрещать его использование третьими лицами.
Содержание понятия «использование объекта ИС» отражено в законодательстве в сфере ИС. Неисчерпаемый перечень действий, которые квалифицируются как использование объекта ИС, предусмотрен статьей 441 Гражданского кодекса (ГК) Украины и частью 3 статьи 15 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» № 3792-XII от 23 декабря 1993 года (Закон). К таким действиям относятся распространение произведения, включая компьютерную программу, путем его первой продажи, переработка, адаптация произведения, импорт экземпляров и пр.
Для такого использования объекта ИС лицо должно располагать соответствующими имущественными правами ИС (быть правообладателем) либо иметь разрешение от правообладателя на использование объекта ИС. Разрешение предоставляется правообладателем на основании таких договоров о распоряжении имущественными правами ИС, как лицензия либо лицензионное соглашение. Платежи по этим договорам и должны квалифицироваться как роялти.
 

Использование экземпляра программы
Разграничение между программой как объектом ИС и программой как по сути вещью, товаром закреплено в законодательстве в сфере ИС. Согласно статье 419 ГК Украины, право ИС и право собственности на вещь не зависят друг от друга, переход прав на объект ИС не означает перехода права собственности на вещь и наоборот. Аналогичный подход закреплен в части 1 статьи 12 Закона, согласно которой авторское право и право собственности на материальный объект, в котором воплощено произведение, не зависят друг от друга.
Кроме того, Закон закрепляет принцип исчерпания имущественных прав ИС, согласно которому правообладатель утрачивает право запрещать использование либо последующую продажу экземпляров произведения после реализации своего имущественного права ИС первой продажи экземпляров такого объекта ИС.
Поэтому субъект хозяйствования может приобрести право собственности на экземпляр программы без перехода к нему прав ИС. Экземпляр программы, как правило, сопровождается так называемой оберточной лицензией конечного пользователя. Данная лицензия не должна предусматривать передачу имущественных прав ИС, ее цель — защита прав правообладателя посредством ограничения возможных действий пользователя с программой, выходящих за рамки функционального использования. Платежи за приобретение экземпляра программы не являются роялти, а квалифицируются как плата за товар либо услугу.
Тем не менее с приобретением экземпляра программы покупатель получает определенные права, которые могут быть рассмотрены как реализация имущественных прав ИС (статья 24 Закона). Предоставление Законом таких прав позволяет обеспечить возможность функционального использования программы покупателем. Поэтому их наличие нельзя рассматривать как основание для признания платежей за экземпляр программы в качестве роялти.
Например, субъект хозяйствования приобретает экземпляр программы с целью упрощения ведения учета на предприятии. Программа устанавливается на рабочий компьютер бухгалтера, который использует ее по прямому назначению. Такое использование не предполагает реализацию имущественных прав ИС. Оплата стоимости экземпляра не должна рассматриваться в качестве роялти.
Таким образом, для определения природы платежа субъекту хозяйствования следует разграничивать использование программы как объекта ИС и ее экземпляра. Плата за разрешение правообладателя на использование программы как объекта ИС является роялти. Однако приобретение экземпляра программы для использования ее функций — это уже операция по приобретению товара либо услуги.
При продаже экземпляров дистрибьюторы иногда включают в договор положения о разрешении использования программы как объекта ИС, что по формальным признакам позволяет квалифицировать платеж как роялти. Такой подход достаточно рискованный, поскольку Государственная фискальная служба Украины в письме № 30644/7/99-99-19-02-02-17 от 18 августа 2015 года указывала на необходимость учета характера фактического использования программы при определении природы платежа.

Позиция судов

Ирина ПАВЛЮК, юрист АК «Коннов и Созановский»

В одном из своих последних решений Окружной административный суд г. Киева установил, что компания-нерезидент заключила лицензионные договоры с владельцами прав интеллектуальной собственности на программное обеспечение и на условиях этих договоров предоставляла доступ истцу (постановление от 11 ноября 2015 года № 826/13141/15). В этой ситуации суд установил следующее: «Истцу был передан объект авторского права, а не право пользования авторскими правами на указанный объект… С учетом того, что в указанном случае пользователь не получил права на пользование правом интеллектуальной собственности на программное обеспечение, а был конечным пользователем этого программного обеспечения, то платежи по договорам не являются роялти, а являются только платой за услуги».

Принимая вышеуказанное решение, суд ссылался на прошлогодние решения ВАСУ.